Karşımdakinden Habersiz Ses Kaydı Almak Suç mu? Gizli Kaydın Delil Değeri, TCK 133 ve KVKK

Kısa cevap: kural olarak evet, suç. Türk Ceza Kanunu'nun 133. maddesinin birinci fıkrası, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen ya da bir ses alma cihazıyla kaydeden kişiye iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörüyor. Tablo tek cümleyle bitmiyor. Konuşmanın tarafıysanız bu fıkra size uygulanmıyor, Yargıtay da kendisine karşı işlenen bir suçu ispatlamak için ani gelişen bir anda yapılan kaydı hukuka uygun sayıyor. Ceza Genel Kurulu'nun 21 Haziran 2011 tarihli, 2010/5-187 esas ve 2011/131 karar sayılı kararı bu çizgiyi kurdu: kişinin bir daha delil elde etme imkânı bulunmayan ve yetkili makamlara başvurma olanağı olmayan durumlarda yaptığı kayıt, başkasının özel hayatına müdahale değil, kaybolma ihtimali bulunan delilin muhafazası sayılıyor. Sınır da aynı kararda çizili: yetkili makamlara başvurma imkânı doğduktan sonra sürdürülen kayıtlar hukuka aykırı kabul edildi.

İlk ayrım kimin kaydettiği. 133. maddenin birinci fıkrası konuşmayı dışarıdan dinleyen ya da kaydeden üçüncü kişiyi hedefliyor; masaya gizli cihaz bırakan, telefona dinleme yazılımı yükleyen kişi buraya giriyor. Konuşmanın tarafı olan kişi bakımından Yargıtay bu fıkranın uygulanmayacağını kabul ediyor. Rahatlamak için erken. Aynı maddenin ikinci fıkrası, katıldığınız aleni olmayan bir söyleşiyi diğer konuşanların rızası olmadan kaydetmeyi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasına bağlıyor. Üçüncü fıkra ise kaydın hukuka aykırı biçimde ifşasını iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dört bin güne kadar adli para cezasıyla karşılıyor, kayıt basın yayın yoluyla yayımlanırsa ceza değişmiyor. Kaydı almakla yaymak ayrı fiiller, ayrı hesap. Aleni olmayan ifadesi de tartışmanın düğümlendiği yer. Ölçü, konuşanların başkalarının duymayacağı yönünde haklı bir beklenti taşıyıp taşımadığı. Panelde mikrofona söylenen söz alenidir; aynı kişinin kulise geçip iki meslektaşıyla konuştuğu cümleler değildir.

Yargıtay'ın hukuka uygunluk ölçütü üç ayak üzerinde duruyor. Kayıt, kişinin kendisine karşı işlenen ya da işlenmekte olan bir suçla ilgili olacak. O delilin bir daha elde edilme imkânı bulunmayacak. Olay ani gelişecek, yani kolluğa ya da savcılığa başvurup usulüne uygun bir tedbir aldırma fırsatı olmayacak. 2011 tarihli Ceza Genel Kurulu kararına konu olayda mağdur, kendisinden rüşvet istendiğini ileri sürerek görüşmeyi kaydetmişti; Kurul bu kaydı yetkili makamlara sunulmak üzere toplanmış delil sayıp hukuka uygun buldu. Kararın az konuşulan ikinci yarısı ise frenin nerede olduğunu gösteriyor. Mağdurun artık savcılığa gidebileceği bir aşamaya geçildikten sonra devam eden kayıtlar hukuka aykırı görüldü.

Aradaki farkı en iyi gösteren dosya 1 Aralık 2020 tarihli, 2018/39 esas ve 2020/485 karar sayılı Ceza Genel Kurulu kararı. Araç kiralamadan doğan bir hasar tartışmasının ertesi günü katılan, karşı tarafı bir kafeye çağırıyor, telefonunu gizlice kayda alıyor ve sorularıyla yönlendirerek hakaret cümlelerini tekrarlatıyor. Kurul, sırf delil oluşturmak amacıyla ve karşı taraf yönlendirilerek elde edilen kaydın hükme esas alınamayacağına karar verdi. Pratik kural şu: olay anında refleksle açtığınız kayıt ile ertesi gün kurduğunuz sahne aynı muameleyi görmüyor. İkincisinde elinizde delil değil, kendi aleyhinize bir şikâyet dosyası kalabiliyor.

Anayasa Mahkemesi konuya kişisel veri penceresinden baktı. 29 Eylül 2022 tarihli ve 2018/16857 başvuru numaralı kararda başvurucu, borç ilişkisine dayanan özel bir konuşmasının planlı biçimde kaydedildiğini ve bu kaydın ceza soruşturmasında kendisine karşı kullanıldığını belirterek kaydı alan kişi hakkında suç duyurusunda bulunmuş, savcılık delil elde etme amacıyla hareket edildiği gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermişti. Mahkeme, kişinin sesinin kişisel veri niteliğinde olduğunu, delil sunma amacının kişisel verilerin sınırsız biçimde işlenmesini meşrulaştıramayacağını ve soruşturmada karşılıklı menfaatlerin tartılmadığını belirterek kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının ihlal edildiğine hükmetti. Ben delil için kaydettim cümlesi tek başına dosyayı kapatmıyor.

Kaydın mahkemede işe yarayıp yaramayacağı hangi yargılamada olduğunuza göre değişiyor. Ceza yargılamasında Anayasa'nın 38. maddesi kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil sayılamayacağını söylüyor; Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206. maddesi kanuna aykırı elde edilen delilin reddedileceğini, 217. maddesi de suçun ancak hukuka uygun biçimde elde edilmiş delillerle ispatlanabileceğini yineliyor. Hukuk yargılamasında kapı daha dar. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 189. maddesinin ikinci fıkrası, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin bir vakıanın ispatında dikkate alınamayacağını doğrudan yazıyor. Boşanma dosyalarında eşin habersiz kaydettiği görüşmelerin çoğu bu maddeye takılıyor. Elinizde kayıt olması onun okunacağı anlamına gelmiyor.

İş uyuşmazlıklarında tablo iki yönlü işliyor, ayrım da kaydın kim tarafından ve hangi kapsamda alındığında. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 22 Ocak 2018 tarihli, 2016/34331 esas ve 2018/780 karar sayılı kararında bir şoför, sendika üyeliği nedeniyle baskı gördüğünü ispatlamak için işveren yetkilisiyle konuşmasını gizlice kaydetmişti. Daire, kaydın amacının işçinin kendi lehine delil oluşturmak olduğunu belirterek bunu hukuka aykırı delil saymadı; işe iade ve sendikal tazminata hükmedildi. Ters yöndeki örnek de aynı daireden geliyor. 1 Haziran 2020 tarihli, 2020/1482 esas ve 2020/5244 karar sayılı kararda işveren, akaryakıt istasyonundaki güvenlik kamerasının ses kaydını hakaret iddiasının delili olarak sunmuştu. Çalışanlara önceden bilgilendirme yapıldığına dair belge bulunmaması ve işverenin meşru menfaatini ortaya koyamaması nedeniyle kayıt hukuka aykırı delil sayıldı. Kendini savunmak için tek seferlik kayıt ile herkesi kapsayan sürekli kayıt aynı kefeye konmuyor.

KVKK tarafında sorular çoğu zaman yanlış adrese gidiyor. Sesin kişisel veri olduğuna itiraz yok. Ancak 6698 sayılı Kanun'un 28. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, kişisel verilerin üçüncü kişilere verilmemek ve veri güvenliğine ilişkin yükümlülüklere uyulmak kaydıyla gerçek kişiler tarafından tamamen kendisiyle veya aynı konutta yaşayan aile fertleriyle ilgili faaliyetler kapsamında işlenmesini Kanun'un dışında bırakıyor. Komşunuz sizi kaydettiyse Kurul'a yaptığınız şikâyet çoğunlukla bu bende takılır, doğru adres Cumhuriyet Başsavcılığı olur. Bendin iki koşulu asıl püf noktası. Kaydı üçüncü kişilere verdiğiniz anda, örneğin apartman WhatsApp grubuna düştüğünde, istisna ortadan kalkıyor ve dosya hem ceza hem veri koruma boyutuyla büyüyor.

Şirketlerde en sık rastlanan hata ses kayıt özelliği açık bırakılmış güvenlik kamerası. Kurul'un 12 Mart 2020 tarihli ve 2020/212 sayılı kararı burada net. Görüntü kaydıyla ulaşılabilecek bir amaç için ayrıca ses kaydedilmesi ölçülülük ilkesine aykırı, ses kaydı kişilerde sürekli gözetim altında oldukları endişesi yaratan çok daha ağır bir müdahale. Genel güvenlik gerekçesi yetmiyor; beklenen faydanın yalnızca görüntüyle elde edilemediğini gösterebilmeniz gerekiyor. Sahada yapılacak iş basit: cihazın mikrofonunu kapatın, kapatılamayan modellerde yazılım tarafında ses kanalını devre dışı bırakın, bunu da envanterinize ve kamera aydınlatma metninize işleyin. Kalabalık bir mağazada aylarca çalışmış ses kaydı, bir şikâyet geldiğinde açıklaması en zor kalemlerden biri.

Peki üçüncü bir kişi şirketinize bir çalışanınıza ait ses kaydı gönderirse ne olur? Kurul'un 7 Eylül 2023 tarihli ve 2023/1548 sayılı kararı tam bu duruma bakıyor. Sayaç okuma işi yapan bir yüklenici çalışanının aboneden rüşvet istediğini gösteren kayıt işletmeye iletilmiş, iş sözleşmesinin feshine gerekçe yapılmış ve şifreli disk hâlinde mahkeme dosyasına sunulmuştu. Kurul, işlemenin bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için zorunlu olması şartına dayandığını değerlendirip veri sorumlusu hakkında işlem yapılmasına yer olmadığına karar verdi. Buradan çıkacak sonuç serbestlik değil. Kaydı yalnızca soruşturmayı yürütenlerin görmesi, dosya kapandıktan sonra saklama süresine bağlanması ve amaç dışında kullanılmaması aynı kararın örtük şartları.

Kaydedilen taraf olarak izleyeceğiniz yol kısa. Türk Ceza Kanunu'nun 139. maddesi, bu bölümdeki suçlardan kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı verme veya ele geçirme ve verileri yok etmeme dışındakileri şikâyete bağlıyor. Yani 132, 133 ve 134. maddeler için savcılığa şikâyette bulunmanız gerekir; şikâyet süresi fiili ve faili öğrendiğiniz günden itibaren altı ay. 135 ve 136. maddeler şikâyet aranmadan re'sen soruşturuluyor. Fail kaydı mesleğinin sağladığı kolaylıktan yararlanarak almışsa 137. madde cezayı yarı oranında artırıyor. Kurumsal tarafta ihmalin fiyatı ayrıca çıkıyor: aydınlatma yükümlülüğüne aykırılık 2026 yılında 85.437 TL ile 1.709.200 TL, veri güvenliği yükümlülüklerinin ihlali 256.357 TL ile 17.092.242 TL arasında idari para cezasına konu olabiliyor.

Şirketinizde ses kaydı üreten kaç nokta olduğunu saymak iyi bir başlangıç. Çağrı merkezi, güvenlik kameraları, çevrim içi toplantı kayıtları, sahada kullanılan telsiz ve kamera sistemleri, müşteri hizmetleri uygulamaları. Her biri için üç soruya net cevabınız olmalı: hangi hukuki sebebe dayanıyor, aydınlatma metninde yazıyor mu, ne kadar süre saklanıp nasıl imha ediliyor. KVKK Danışman'ın ücretsiz ön değerlendirmesinde bu envanteri mevcut süreçlerinizle karşılaştırıp riskli noktaları ve öncelik sırasını çıkarıyoruz.

Randevu Al